Janów, dnia 03 grudzień 2013 r.
W odpowiedzi na zapytanie dotyczące udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę zestawów komputerowych wraz z podstawowym oprogramowaniem do siedziby jednostek podległych Gminie oraz do gospodarstw domowych wraz z modernizacją, serwisem, ubezpieczeniem komputerów oraz dostawa Internetu w ramach realizacji projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – INTERNET dla mieszkańców Gminy Janów"” udzielamy następujących odpowiedzi:
Pytanie nr 1:
W nawiązaniu do ogłoszenia o zamówieniu publicznym, z dnia 25.11.2013 r. jako firma zainteresowana pozyskaniem ww. zamówienia kierujemy do Zamawiającego zastrzeżenia dotyczące wymagań określonych w SIWZ.
Wymaganie Zamawiającego zmuszające wykonawcę do złożenia wraz z ofertą oświadczeń potwierdzonych przez producenta sprzętu jest niezgodne z Art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późń, zm.) oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) CO zostało potwierdzone prze: KIO wyrokiem z dnia 31.05.2010 r. Sygn. akt: KIO 876/10.
Niedopuszczalny jest również zapis wymagający przedstawienia oświadczenia producenta sprzętu komputerowego potwierdzający pełnienie obowiązków gwarancyjnych zgodnie z SIWZ jak i samo wymaganie by komputery posiadały 5 letnia gwarancję producenta, a nie realizowaną przez wykonawcę. Potwierdzeniem tego jest wyrok KIO z dnia 26,05.2011 r. Sygn. akt: KIO 752/11. Wymóg przedstawienia oświadczeń producenta ogranicza zasadę równego traktowania wykonawców, jest więc niezgodny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ponieważ prowadzi do sytuacji w której to producent decyduje któremu ze swoich partnerów przekaże tego typu oświadczenia. Ponadto to wykonawca, a nie producent przedstawia oświadczenie woli dot. zgody na zapisy SIWZ i w chwili podpisania Umowy przejmuje na siebie odpowiedzialność zarówno za dostawę jak i serwis pod groźbą kar finansowych.
Kolejnym zarzutem łamania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późń. zm.) jest sam opis przedmiotu zamówienia sugerujący rozwiązania konkretnych producentów. Według wykładni zamieszczonej w Rekomendacji UZP dot, zestawów komputerowych z dnia 23.12.2010 r.:
„Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwiania takiej konkurencji w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji".
i dalej:
„Warto zaznaczyć iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem art. 29 ust. ustawy może skutkować wystąpieniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku gdy dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia mógł mieć lub miał wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie, udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji stanowi naruszenie dyscypliny finansów Publicznych penalizowane na podstawie przepisów ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych."
Co ważne, zgodnie z wytycznymi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (pkt. nr 3.7, str, nr 16), do dyskryminacji pozostałych producentów dochodzi także w sytuacji kiedy każdy zapis z osobna może być spełniony, jednak spełnienie wszystkich wymagań jednocześnie faworyzuje tylko jedno rozwiązanie konkretnego producenta.
Przykład tego typu postawy Zamawiającego został negatywnie oceniony m.in. w wyniku kontroli w Miejskim Urzędzie Pracy w Kielcach z dnia 22.03.2011 r. nr sprawy UZP/DKUE/KN/5/10.
W związku z powyższym, prosimy o dostosowanie SIWZ do obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności:
- wykreślenie wymogu załączenia do oferty oświadczeń producentów sprzętu komputerowego we wszystkich pozycjach w których było to wymagane;
- wyrażenie zgody na zaoferowanie komputera wyposażonego w złącza: 1 x VGA, 1 X Display Port, adapter HDMI w zestawie (pierwotne zapisy SIWZ spełnia tylko komputer marki DELL),
- wykreślenie w pozycji Monitor zapisu: Gniazdo blokady podstawy chroniące przed kradzieżą (do panelu) - jest to rozwiązanie firmy DELL i żaden inny producent nie stosuje takiego rozwiązania. Uniwersalnym zabezpieczeniem innych producentów jest gniazdo Kensington.
Zastrzegamy, że w przypadku odmowy wykreślenia z SIWZ dyskryminujących zapisów, wniesiemy skargą do odpowiednich organów kontrolnych oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odpowiedź na Pytanie nr 1
W odpowiedzi na pismo z dnia 29.11.2013 r. Zamawiający informuje, iż naciski ze strony Wykonawcy aby zmienił opis przedmiotu Zamówienia w wygodny dla Wykonawcy sposób mogą zostać odebranie jako groźby, nie mogą być odebrane jako zastrzeżenia ale chęć wpłynięcia na Zamawiającego w taki sposób aby zadowolić tylko interes Wykonawcy nie uwzględniając obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zarzuty jakoby tylko jedna firma spełniała postawione przez Zamawiającego wymogi jest poświadczeniem braku kompetencji ze strony Wykonawcy.
Zamawiający informuję, iż Art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j, z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późń.zm.) oraz § 5 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (dz. U. Z 2009r. nr 226 poz. 1817) na który powołuje się Wykonawca nie wyczerpuje i nie ogranicza Zamawiającego co do wymagania określonych dokumentów jakich może żądać Zamawiający jeśli tylko odpowiadają obiektywnym potrzebom Zamawiającego oraz są w jego interesie. Oświadczenie o przyjęciu zobowiązań jest oświadczeniem woli , możliwym do złożenia przez każdego z producentów, trudno więc mówić tu o jakimkolwiek ograniczeniu możliwości przedstawienia ofert pochodzących od różnych producentów Ze względu na długi okres trwania projektu i długi okres wymaganej gwarancji, Zamawiający bierze pod możliwość zaprzestania w tym czasie prowadzenia działalności przez wybranego Wykonawcę, dlatego dla zabezpieczenia własnych interesów oczekuje oświadczenia producenta sprzętu o przejęciu w takiej sytuacji zobowiązań gwarancyjnych. Oświadczenie oferenta o przejęciu zobowiązań w przypadku nie wywiązania się z nich oferenta nie ma logicznego sensu i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. To samo rozporządzenie mówi, iż Zamawiający może wymagać m.in. : „potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanego zamówienia”, „potwierdzenia zapewnienia bezpieczeństwa dostaw oraz ochrony informacji niejawnych” przez co Zamawiający rozumie m.in. oświadczenie producenta sprzętu o przejęciu zobowiązań gwarancyjnych w przypadku zaprzestania działalności w okresie trwania projektu. Podkreślamy iż opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z Ustawą Zamówień Publicznych - nadrzędnym dokumentem określającym sposób opisu przedmiotu zamówienia.
Kolejny dokument jaki przywołuje Wykonawca to Rekomendacja UZP. Rekomendacje prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie są obowiązującym prawem a jedynie wskazówką jak skutecznie opisać przedmiot zamówienia. Zamawiający również sugerował się tym dokumentem przy opisie przedmiotu Zamówienia który nie powinien budzić zastrzeżeń.
Zamawiający raz jeszcze podkreśla, iż zamiarem Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia były tylko i wyłącznie realne korzyści użytkownika (ostatecznego beneficjenta), natomiast w najmniejszym stopniu nie kierowano sie zamiarem ograniczenia uczciwej konkurencji czy dyskryminacji jakiegokolwiek podmiotu gospodarczego prowadzącego działalność gospodarczą na rynku . Przeciwne stwierdzenie musiałoby sugerować że Zamawiający, działając w zmowie czy porozumieniu z wybranym jakoby z góry Wykonawcą w przetargu wymagał dostarczenia asortymentu, który nie jest adekwatny do potrzeb ostatecznych beneficjentów jego działań czyli m.in. dzieci i osób niepełnosprawnych, a tylko bez uzasadnienia merytorycznego preferuje jednego producenta. Zamawiający raz jeszcze zwraca uwagę ze zasada uczciwej konkurencji nie polega na dopuszczeniu do zamówienia wszystkich, lecz tylko tych, którzy spełniają wymagania Zamawiającego.
Na powyższą okoliczność Zamawiający przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, m.in. : KIO/UZP 236/08 , KIO/UZP 1273/08, KIO/UZP 1246/10, KIO/UZP 634/10, KIO/UZP 373/10 , KIO/UZP 961/09 , KIO/UZP 547/09, KIO/UZP 391/09, KIO/UZP 1848/09, KIO/UZP 311/08 i wiele innych.
Wymagania, które postawił Zamawiający spełniają komputery oraz monitory markowych producentów sprzętu, m.in. HP, Fujitsu, Dell, NEC, Benq.
Zarzuty jakoby tylko jedna firma spełniała postawione przez Zamawiającego wymogi jest poświadczeniem braku kompetencji ze strony Wykonawcy ale może również wynika prawdopodobnie z braku należytej staranności w analizie SIWZ. Wykonawca chcąc zaoferować podzespoły niższej jakości sugeruje wykreślenie niewygodnych dla Wykonawcy zapisów. Zamawiający ponownie podkreśla niż nie może zadowolić wszystkich podmiotów działających na rynku IT. Zamawiający oczekuje złożenia rzetelnej oferty przez kompetentnego Wykonawcę, która przede wszystkim spełni wymogi Zamawiającego.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający utrzymuje w mocy dotychczasowe zapisy w SIWZ.
Wójt Gminy Janów
/-/ Sławomir Krzyształowski